망인의 장남은 망인의 유체의 인도를 청구할 수 있다.

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작성자 관리자 작성일2013-09-13

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   망인의 장남이 제사주재자가 된 경우, 망인이 생전행위 또는 유언으로 자신의 유체·유골을 처분하거나 매장장소를 지정하였고 망인의 의사에 따라 일부 공동상속인들이 위 망인의 유체를 분묘에 매장한 것이라 하더라도, 위 망인이 생전에 자신의 유체를 처분하는 행위는 위 망인의 사후에 그 유체에 대한 권리를 취득한 제사주재자인 장남에 대하여 법률상 구속력이 없으므로, 망인의 장남은 다른 공동상속인들을 상대로 하여 망인의 유체·유골의 인도를 청구할 수 있다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다(2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결).
 
 
   즉, 대법원 다수의견은 “제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장남의 아들, 즉 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다.
 
사람의 유체·유골은 매장·관리·제사·공양의 대상이 될 수 있는 유체물로서, 분묘에 안치되어 있는 선조의 유체·유골은 민법 제1008조의3 소정의 제사용 재산인 분묘와 함께 그 제사주재자에게 승계되고, 피상속인 자신의 유체·유골 역시 위 제사용 재산에 준하여 그 제사주재자에게 승계된다.
 
피상속인이 생전행위 또는 유언으로 자신의 유체·유골을 처분하거나 매장장소를 지정한 경우에, 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않는 이상 그 의사는 존중되어야 하고 이는 제사주재자로서도 마찬가지이지만, 피상속인의 의사를 존중해야 하는 의무는 도의적인 것에 그치고, 제사주재자가 무조건 이에 구속되어야 하는 법률적 의무까지 부담한다고 볼 수는 없다”고 밝혔다.
 
 
   반면, 제사주재자의 결정 방법과 관련하여, (1) 대법관 박시환, 대법관 전수안의 반대의견은 “제사주재자는 우선 공동상속인들의 협의에 의하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 다수결에 의해 정하는 것이 타당하다”고 하였고, (2) 대법관 김영란, 대법관 김지형의 반대의견은 “민법 제1008조의3의 문언적 해석과 그 입법 취지에 충실하면서도 가사에 관한 소송의 이념 및 다양한 관련 요소를 종합적으로 고려하여 개별 사건에서 당사자들의 주장의 당부를 심리·판단하여 결정하여야 한다”고 하였다.
 
 
   또한 망인의 유체·유골의 승계권자 및 피상속인이 생전행위 또는 유언으로 자신의 유체·유골의 처분 방법을 정하거나 매장장소를 지정한 경우 그 효력과 관련하여, (1) 대법관 박시환, 대법관 전수안의 반대의견은 “피상속인의 유체·유골은 제사용 재산인 분묘와 함께 제사주재가가 이를 승계한다고 본 다수의견에는 찬성한다.
 
그러나 제사주재자가 피상속인의 유체·유골에 대한 관리·처분권을 가지고 있다고 하여 정당한 사유 없이 피상속인의 의사에 반하여 유체·유골을 처분하거나 매장장소를 변경하는 것까지 허용된다고 볼 수는 없다.”고 하였고, (2) 대법관 안대희, 대법관 양창수의 반대의견은 “장례의 방식이 다양화하여 분묘 없는 장례가 빈번하게 되고 또한 매장 또는 분묘개설을 강행할 근거가 없는 이상, 유체의 귀속은 분묘의 귀속과 분리하여 처리되어야 한다.
 
망인의 자신의 장례 기타 유체를 그 본래적 성질에 좇아 처리하는 것에 관하여 생전에 종국적인 의사를 명확하게 표명한 경우에는, 그 의사는 법적으로도 존중되어야 하며 일정한 법적 효력을 가진다고 함이 타당하다. 나아가 망인의 의사대로 이미 장례나 분묘개설 기타 유체의 처리가 행하여진 경우에는, 다른 특별한 사정이 없는 한 유체의 소유자라고 하더라도 그 소유권에 기하여 그 분묘를 파헤쳐 유체를 자신에게 인도할 것을 청구할 수 없다”고 하였다.
 
 
   한편, 원심은 관습상 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 종손에게 제사주재자의 지위가 인정된다고 전제한 다음, 원고가 종손으로서 그에 대한 제사를 주재할 자의 지위에 있다는 이유로 원고의 청구를 받아들였다.

 
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